İşverenim Bana Ayrımcılık Yapıyor, Peki Ben Ne Yapacağım?

İşçinin nasıl işverenine karşı verilen işi gerektiği şekilde, zamanında yapmak gibi yükümlülükleri varsa işverenin de işçiye karşı belli başlı sorumluluk ve borçları bulunmaktadır. Bunların en başında işverenin eşit davranma borcu gelmektedir. İşverenin eşit davranma borcu ile kast edilen basit bir şekilde ifade edecek olursak, haklı ve objektif bir neden olmadıkça işyerinde çalışan işçilere farklı davranılmamasıdır. Yani işveren yapacağı ayrımı haklı kılan nesnel bir nedeni ortaya koyamadığı sürece işçilere eşit davranmak zorundadır. Ancak eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesi anlamına da gelmemektedir. Burada anlatılmaya çalışılan eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmamasıdır. Yani her durumda mutlak bir eşit davranma borcundan bahsedilmemektedir.

İşverenin eşit davranma borcunun ihlali çeşitli şekillerde karşımıza çıkabilmektedir. En sık karşılaşılan hallerinden biri aynı pozisyonda, aynı şartlar altında çalışan iki işçiden birine zam yapılırken diğerine zam yapılmamasıdır. Öncelikle belirtmek gerekmektedir ki; işçinin ücretinin meslek kıdemi, günlük haftalık çalışma süreleri, iş riskleri, işçinin performansı gibi nedenlerle farklı şekillerde belirlenmesi mümkündür. İşveren tarafından işçiye farklı ücret ödenmesinin nedeni somut bir biçimde ortaya konulabiliyorsa bu durumda eşit davranma borcuna aykırılıktan söz edilemeyecektir. Ancak eğer tamamen keyfi bir uygulama ile böyle bir farklılık yaratılmışsa ücreti emsallerine göre eksik ödenmiş olan işçi ücret farkını talep etme hakkına sahip olacaktır.

İşyerinde işçiler arasında meydana gelen kavga veya sataşma olaylarında işverenin olaya karışan işçilerden sadece biri için fesih yoluna başvurup diğerini işten çıkarmaması ve/veya diğer işçiye daha hafif bir yaptırım uygulaması halinde de eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilebilecektir. Bunların yanı sıra bilindiği üzere koronavirüs salgını sürecinde uzaktan çalışma uygulaması oldukça yaygınlık kazanmıştır. İşveren tarafından işçinin ya da birlikte yaşamakta olduğu bir yakınının kronik rahatsızlığı, işin uzaktan çalışmaya uygun olup olmaması gibi ayrımı haklı kılan bir neden ortaya konulamadığı sürece bazı işçilere uzaktan çalışma imkanı sağlanırken bazıları için işyerinde işini yerine getirmenin şart koşulmasının eşit davranma borcuna aykırılığı meydana getirmesi kaçınılmaz olacaktır. Elbette ki işverenin eşit davranma borcuna aykırılığını gösteren örnekleri çoğaltabilmek mümkündür, burada sayılanlarla sınırlı değildir.

O halde asıl merak edilen soruya gelecek olursak böyle bir duruma maruz kalan işçi ne yapabilir? Öncelikle belirtmek gerekmektedir ki, eşit işlem borcunun ihlal edilmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca işçiye iş akdini haklı nedenlerle feshetme imkanı vermektedir. Bu duruma maruz kalan işçi iş akdini haklı nedenlerle feshederek, işvereninden 1 yıllık süreyi doldurmak gibi diğer şartlara haizse kıdem tazminatını talep edebilecektir. Peki bununla sınırlı mıdır? Yani eşit işlem ilkesine aykırılık halinde işçi sadece yasal işçilik haklarını mı alır yoksa başka bir tazminat imkanı yok mudur? İşte bu noktada akla ayrımcılık tazminatı gelmektedir. Ancak önemle belirtmek gerekmektedir ki, her eşit işlem ilkesi ihlali, her eşit davranma borcuna aykırılık ayrımcılık tazminatını beraberinde getirmez. Eşit davranma borcuna aykırılıktan kaynaklanan ayrımcılık tazminatına hükmedilebilmesi için, İş Kanunu’nun 5. maddesinde belirtildiği üzere “dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı” olarak ayrımcılık yapılması gerekmektedir. Eğer bu nedenlere dayalı bir ayrımcılık değil de tamamen işverenin keyfi bir yaklaşımından kaynaklı bir ayrımcılık söz konusu ise işçi ayrımcılık tazminatı talep edemeyecektir. Ayrımcılık tazminatına hak kazanılabilmesi için yapılan o farklı işlemin o kişinin tabi olduğu dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere dayanıyor olması ve bunun mutlaka ispat edilmiş olması zorunlu bir koşuldur. O halde ayrımcılığa maruz kalan ancak yukarıda belirtilen sebepleri ispat edemeyen işçi, iş akdini haklı nedenlerle feshedebilir, yasal işçilik alacaklarını alabilir, eğer eşit davranma ihlali aynı durumdaki işçilere farklı ücret uygulanması gibi bir şekilde gerçekleşmişse mahrum kalınan ücret farkını talep edilebilir. Ancak kanunda 4 aya kadar takdir edilebileceği belirtilen ayrımcılık tazminatına hak kazanamayacaktır.

Ya da örneğin eşit davranma borcuna aykırılık kavga eden işçilerden birinin işten çıkarılıp diğerinin iş akdinin devam etmesi şeklinde gerçekleşmişse her ne kadar kavgaya karışan o işçinin iş akdi haklı nedenlerle feshedilse de böyle bir eşit işlem ilkesine aykırılık halinde işverenin haklı fesih savunması dinlenmeyecek ve eşit işlem yapılmamış olması sebebiyle iş akdi kavga nedeniyle feshedilen işçinin ihbar ve kıdem tazminatlarına hak kazandığı kabul edilecektir. Yani haklı fesih savunması dinlenmeyecek ancak eşit işlem borcuna aykırılık nedeniyle geçerli nedenin de ortadan kalktığından söz edilemeyecektir.

Peki işverenin eşit davranma borcunu ihlali konusunda ispat yükü kimin üzerindedir? Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2019/8035E. ve 2020/4427 sayılı ilamına göre;

“..Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır…”

Özel olarak belirtmekte fayda bulunmaktadır ki, işverenin eşit davranma borcunun kapsamı kendi işçileri ile sınırlıdır. Yani alt işveren işçileri ile asıl işverenin kendi işçileri arasında bir eşit davranma borcundan söz edilemez. Bunun tek istisnası muvazaaya dayalı bir alt işveren ilişkisinin bulunmasıdır. Ancak ve ancak muvazaa halinde asıl işverenin kendi işçilerine sağladığı hakları, muvazaa kapsamında alt işveren ilişkisi adı altında çalıştırdığı işçilere de sağlaması beklenecektir.

Son olarak dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere dayalı olarak yapılmış bir ayrımcılığın ispat edilmesi halinde verilebilecek olan ayrımcılık tazminatının miktarına değinecek olursak; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesine göre tazminatın üst sınırı 4 aylık ücret olarak belirlenmiştir. Yapılan ihlalin ağırlığı, çalışılan süre gibi hususlar göz önünde bulundurularak ayrımcılık tazminatının miktarı hakim tarafından takdir edilecektir.

Yasal Uyarı: İşbu makale başka bir internet sitesinde ancak makalenin yer aldığı internet adresi linkini içeren aşağıdaki ifadeye yazının başında veya sonunda belirgin bir şekilde yer verilmesi şartıyla yeniden yayımlanabilir veya basılabilir.

“ İşverenim Bana Ayrımcılık Yapıyor, Peki Ben Ne Yapacağım? Pınar İleri Avukatlık & Danışmanlık izni dahilinde yeniden yayımlanmaktadır"